Une signature électronique doit-elle être témoignée ou notariée ?

Cette page cite ce que disent réellement les textes, avec un lien vers chaque source. Elle explique le droit en termes généraux — ce n’est pas un conseil juridique et elle ne peut pas dire ce qu’exige votre document. Pour cela, consultez un avocat de votre ressort.

Trois choses souvent confondues

D’abord, ce ne sont pas la même chose :

Le témoignage — un tiers vous voit signer puis signe lui-même, attestant l’avoir vu. Aucune qualification particulière n’est requise ; le témoin est généralement un adulte désintéressé.

La notarisation — un notaire commissionné vérifie votre identité, confirme que vous signez librement, et apporte son propre sceau et sa signature. Aux États-Unis, le notary public est un officier public commissionné par un État.

La notarisation à distance (remote online notarization, RON) — notarisation réalisée par audio-vidéo en direct plutôt que dans la même pièce. C’est une méthode de notarisation, non un acte juridique distinct.

On en parle comme si elles étaient interchangeables. Elles ne le sont pas, elles sont exigées dans des cas différents, et la plupart des accords courants n’en exigent aucune.

La plupart des documents n’en exigent aucune

C’est la réponse pour la majorité des lecteurs. Les accords commerciaux et de consommation ordinaires — contrats de service, accords de confidentialité, cahiers des charges, offres d’emploi, contrats de vente, baux dans de nombreux États — sont exécutoires sur les seules signatures des parties.

Ni l’ESIGN Act ni l’UETA n’impose d’exigence de témoignage ou de notarisation. Ce sont des lois habilitantes : leur fonction est d’empêcher qu’un document électronique soit privé d’effet *parce qu’*il est électronique. Lorsqu’une telle exigence existe, elle vient d’ailleurs — une loi propre à ce type de document, les formalités d’un État pour un instrument particulier, ou une clause du contrat lui-même.

La question pratique n’est donc jamais « une signature électronique a-t-elle besoin d’un notaire ? ». C’est « ce document a-t-il besoin d’un notaire, qu’il soit signé sur papier ou à l’écran ? ». Si la réponse sur papier est non, passer à l’électronique ne crée pas l’exigence.

Là où la notarisation est exigée, l’ESIGN Act le traite directement

Si une loi exige une notarisation, le texte fédéral prévoit l’exécution électronique. 15 U.S.C. § 7001(g) dispose :

« Si une loi, un règlement ou une autre règle de droit exige qu’une signature ou un document relatif à une transaction dans le commerce interétatique ou étranger, ou l’affectant, soit notarié, reconnu, vérifié ou fait sous serment, cette exigence est satisfaite si la signature électronique de la personne habilitée à accomplir ces actes, accompagnée de toutes les autres informations dont l’inclusion est requise par une autre loi, règlement ou règle de droit, est jointe à la signature ou au document ou logiquement associée à ceux-ci. »

Deux conséquences en découlent.

Premièrement, au niveau fédéral, une exigence de notarisation n’est pas un obstacle à la signature électronique. Le texte prévoit expressément que le notaire signe par voie électronique.

Deuxièmement — et c’est là que l’on trébuche — le § 7001(g) dit que l’exigence peut être satisfaite par voie électronique. Il n’habilite aucun notaire en particulier, ne dit pas comment il doit vérifier l’identité, et ne lui permet pas d’agir à distance. Qui peut notarier, et selon quelle procédure, relève du droit de l’État. Les notaires sont commissionnés par les États et liés par les règles de l’État qui les a commissionnés.

La notarisation à distance varie d’un État à l’autre

La RON — notaire et signataire en des lieux différents, reliés par audio-vidéo en direct — a été largement adoptée aux États-Unis, mais l’habilitation, les normes techniques, les exigences de vérification d’identité et les obligations de registre et d’enregistrement sont fixées au niveau des États et diffèrent entre eux.

Ce paysage ayant évolué rapidement et continuant de le faire, nous ne publions volontairement aucun décompte d’États ici : tout chiffre serait bientôt périmé, et une donnée obsolète sur une page juridique est pire que rien. Vérifiez auprès du Secretary of State de votre État (ou de l’autorité de commissionnement équivalente) la situation actuelle, qui est de toute façon la source autoritative.

Deux points pratiques de portée générale :

• Un notaire est normalement lié par les règles de l’État qui l’a commissionné, et il existe généralement des exigences sur le lieu où il doit se trouver physiquement pendant l’acte. La localisation du signataire est traitée différemment selon les États.
• La RON comporte presque toujours des étapes spécifiques de vérification d’identité — typiquement authentification fondée sur la connaissance et analyse de pièces d’identité — ainsi qu’une obligation d’enregistrer et de conserver la séance. Ces exigences sont sensiblement plus strictes que la signature électronique ordinaire.

Si votre document requiert une notarisation, il vous faut généralement un notaire utilisant une plateforme conçue pour les actes notariés. Un logiciel de signature électronique généraliste, y compris Signatura, n’est pas un service de notarisation et ne fait de personne un notaire.

Les exigences de témoignage viennent du document, non de la signature

Il n’existe pas de règle fédérale générale exigeant qu’une signature électronique soit témoignée. Lorsqu’un témoin est exigé, cela découle du droit régissant cet instrument, et ces exigences sont souvent bien antérieures à la signature électronique — d’où leur inconfort à l’écran.

Les testaments en sont l’exemple le plus net. Ils sont d’ailleurs entièrement exclus de l’ESIGN Act : 15 U.S.C. § 7003(a)(1) exclut « un testament, un codicille ou un trust testamentaire », de sorte que la règle habilitante de l’ESIGN Act ne les atteint pas. Savoir si un testament peut être signé et témoigné électroniquement dépend entièrement du droit de l’État, et les États diffèrent nettement.

D’autres catégories où le témoignage ou des formalités supplémentaires apparaissent souvent : certains actes immobiliers, les procurations, les directives anticipées en matière de santé, et certains documents de droit de la famille. Cela varie selon l’État et le document, et c’est exactement le genre de question qui mérite dix minutes avec un avocat plutôt qu’une supposition.

Nous traitons la liste complète des exclusions de l’ESIGN Act dans Les signatures électroniques ont-elles force obligatoire ?.

Que faire en pratique

Partez du document, non de la technologie. Demandez quelles formalités cet instrument exige sur papier. Cette réponse se transpose presque toujours.

Si la réponse est « aucune » — ce qui vaut pour la plupart des accords d’affaires — une signature électronique simple suffit, et ce qui compte ensuite, c’est la preuve : identité, horodatage, et un enregistrement montrant que le document n’a pas changé depuis la signature.

Si une notarisation est requise, faites appel à un notaire. Le droit fédéral lui permet d’agir électroniquement ; le droit de l’État en régit les modalités.

Si un témoin est requis, vérifiez que votre État l’autorise par voie électronique pour ce type précis de document avant de le présumer.

Hors des États-Unis

Les formalités diffèrent sensiblement selon les pays et souvent selon les documents. Le Royaume-Uni, par exemple, a des règles particulières sur le témoignage des deeds. Le cadre canadien figure dans Les signatures électroniques sont-elles légales au Canada ?, et le système par niveaux de l’UE dans eIDAS expliqué : SES, AdES et QES.

Lorsqu’un document doit être témoigné ou notarié, cette exigence relève du droit national ou provincial, non du droit de la signature électronique.